Adoption par le second parent au sein d’une famille homoparentale: la CEDH refuse de condamner la France

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Par une argumentation bancale, la Cour européenne des droits de l'Homme laisse le soin au législateur de décider de faire évoluer ou non la protection juridique des enfants de familles homos.

Puisque l’adoption de l’enfant du partenaire est également refusée aux concubins hétérosexuels, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) estime qu’il n’y a pas de discrimination à empêcher une femme d’adopter l’enfant de sa compagne. Peu importe, finalement, que les concubins hétérosexuels aient la possibilité de remédier au problème en se mariant, solution fermée aux couples de même sexe en l’état actuel de la législation française. Ainsi en a décidé la CEDH dans son arrêt publié ce matin, jeudi 15 mars. Par 6 voix contre une, elle a rejeté la requête de Valérie Gas et Nathalie Dubois, représentées par Caroline Mécary.

RAPPEL DES FAITS
Les deux femmes vivent ensemble depuis 1989. En 2000, Nathalie a donné naissance à une fille, A., conçue par insémination artificielle avec donneur anonyme en Belgique. Le couple s’est pacsé en 2002. En 2006, avec l’accord exprès de Nathalie, Valérie a déposé une requête en adoption simple. L’adoption simple vient ajouter une filiation à celle déjà existante, et transfère l’autorité parentale à l’adoptant-e, sauf dans un couple marié, où l’autorité parentale est partagée (article 365 du Code civil).

Le tribunal de grande instance a rejeté la requête en raison de ce transfert d’autorité parentale, estimant qu’il n’était pas dans l’intérêt de l’enfant. Même décision en appel, bien que les 2 femmes aient soutenu que la perte de l’autorité parentale subie par la mère pouvait être corrigée par une délégation totale ou partielle de cette autorité. La Cour de cassation ayant rendu 2 arrêts, coup sur coup, refusant des adoptions simples dans des familles homoparentales, Valérie et Nathalie ont saisi la CEDH, arguant d’une violation de l’article 14 (principe de non-discrimination) combiné avec l’article 8 (respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne des droits de l’Homme. L’affaire a été plaidée en avril 2011. La Fédération internationales des ligues des droits de l’Homme (FIDH), la Commission internationale des juristes (ICJ), l’Ilga-Europe, la British Association for adoption and fostering (BAAF) et le Network of European LGBT families associations (Nelfa) s’étaient jointes à l’affaire, représentés par Robert Wintemute.

PAS DE DIFFÉRENCE DE TRAITEMENT, SELON LA COUR
Passés les prolégomènes, l’arrêt rendu ce jour rejette l’idée que les requérantes se trouvent dans une situation comparable à celle d’un couple marié, puisque « le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent ». La CEDH préfère donc « examiner leur situation par rapport à celles des couples hétérosexuels non mariés » et ne voit donc pas de différence de traitement liée à l’orientation sexuelle. L’impossibilité pour elles de se marier est évacuée par un rappel de l’arrêt rendu dans l’affaire Schalk et Kopf c. Autriche (lire Pour la Cour européenne des droits de l’Homme, les couples homos sont des familles mais n’ont pas nécessairement le droit de se marier), par lequel elle estimait que la Convention européenne des droits de l’Homme n’impose pas aux États d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel. De plus, rappelle la Cour, « lorsque les États décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique [comme le pacs, ndlr], ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré ».

UN ARRÊT QUI SE CONCENTRE « SUR LES ADULTES ET NON SUR L’ENFANT »
Si pour la famille Gas-Dubois, la procédure est close – l’avocate Caroline Mécary écartait ce matin la saisine de la Grande Chambre de la Cour –, l’espoir pour les familles homoparentales de façon plus large vient des opinions jointes à l’arrêt. Dans une opinion dissidente, Mark Villiger, juge du Liechtenstein, le seul à avoir estimé qu’il y avait discrimination, reproche à l’arrêt de se concentrer « sur les adultes et non sur l’enfant ». « Les enfants d’un couple hétérosexuel bénéficient de la responsabilité parentale partagée si le couple est marié ; il en va autrement pour les enfants d’un couple homosexuel, car, dans ce cas, l’adoption est exclue, écrit-il. C’est là que réside pour moi la différence de traitement (…). J’ai la conviction profonde – et selon moi ce point ne prête pas à controverse – que l’autorité parentale partagée correspond à l’intérêt de l’enfant. Je ne vois pas de justification à cette différence de traitement. (…) Qu’y peuvent les enfants s’ils sont nés d’un parent membre d’un couple homosexuel et non hétérosexuel ? ».

« Dire, comme en l’espèce, que cette différence de traitement est justifiée parce que le mariage jouit d’un statut particulier dans la société ne me convainc pas, poursuit-il. (…) la position dans la société ne devrait même pas représenter le principal point de vue (et encore moins le seul, comme dans le présent arrêt). La situation de l’enfant ne devrait-elle pas être tout aussi importante ? ».

« NE PAS SE CONTENTER DE LA NON-VIOLATION »
Quant au juge français Jean-Paul Costa, s’il estime correcte l’application de l’article 365 du Code civil, il relève néanmoins que si Valérie et Nathalie étaient autorisées à se marier (bien qu’elles aient fait valoir qu’elles ne le souhaitaient pas), « l’adoption de la petite fille ne se heurterait plus à l’obstacle sur lequel se sont fondés les tribunaux français ». « Le seul terrain sur lequel une discrimination pourrait être trouvée, affirme-t-il dans une opinion concordante, est l’inégalité de traitement entre deux adoptants, quel que soit leur sexe, selon que l’un est le conjoint du parent biologique et légal, et que l’autre ne l’est pas (…) Il faudrait pousser le raisonnement du juge Villiger jusqu’à son terme logique et écarter l’article 365 du Code civil au profit de la Convention. (…) Mais je ne considère pas que, dans une matière comme celle-ci, qui touche à de vrais problèmes de société, il incombe à la Cour de censurer aussi radicalement le législateur ». « Puisse donc le législateur français ne pas se contenter de la non-violation à laquelle nous avons conclu, et décider, si je puis dire, de revoir la question », conclut-il.

La Cour européenne avance à petits pas. Il s’est passé 6 ans entre l’affaire Fretté c. France (2002), où la Cour a estimé légitime le rejet d’une demande d’agrément préalable à une adoption par un homosexuel, et l’affaire E.B. c. France (2008), où elle a jugé le contraire. Comme l’a rappelé Robert Wintemute à plusieurs reprises lors de la conférence de presse organisée ce matin au cabinet de Caroline Mécary, la CEDH prend en compte les mentalités dans les 47 pays du Conseil de l’Europe, pas simplement en France.

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Photo Conseil de l’Europe